Με κατεπείγον αίτημα του προς την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, ο ΔΣΑ ζητεί από την ανεξάρτητη αρχή να γνωμοδοτήσει σχετικά με το εάν η ΚΥΑ με αριθ. 45231/20.4.2017 (ΦΕΚ τ. Β’ 1445) με την οποία επιβάλλεται υποχρεωτική χρήση τερματικών αποδοχής καρτών πληρωμής και μέσων πληρωμής με κάρτα (POS), είναι σύμφωνη ή όχι με τη νομοθεσία περί προστασίας προσωπικών δεδομένων.
Όπως επισημαίνεται από τον ΔΣΑ, η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS από τους δικηγόρους συνεπάγεται πολλαπλή επεξεργασία προσωπικών δεδομένων. Τα δεδομένα της συναλλακτικής δραστηριότητας του δικηγόρου υπόκεινται σε επεξεργασία από το πιστωτικό ίδρυμα ή το ίδρυμα πληρωμών με το οποίο έχει αναγκαστικά συμβληθεί ο Δικηγόρος, τον εκδότη του μέσου πληρωμής με το οποίο έχει συμβληθεί ο εντολέας, τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης των συναλλαγών με χρήση καρτών πληρωμής, την εταιρία «Τειρεσίας ΑΕ», αλλά και τους δημόσιους φορείς που γίνονται αποδέκτες των σχετικών δεδομένων.
Ο ΔΣΑ επισημαίνει τα εξής σημεία, που καθιστούν μη νόμιμη την επεξεργασία:
• Οι δικηγόροι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής των οικείων εξουσιοδοτικών διατάξεων και ως εκ τούτου εσφαλμένως υπήχθησαν στην εκδοθείσα Κοινή Υπουργική Απόφαση.
• Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS από τους δικηγόρους υπονομεύει εξ αντικειμένου το δικηγορικό απόρρητο καθώς έχει ως αποτέλεσμα την διαβίβαση δεδομένων που αφορούν την συγκεκριμένη σχέση εντολής σε τρίτα, απροσδιόριστα εκ των προτέρων, πρόσωπα.
• Προσβάλλεται ο θεσμικός ρόλος και η ανεξαρτησία του δικηγόρου, ως αυτόνομου συλλειτουργού της Θέμιδας, κατά την άσκηση του λειτουργήματός του.
• Η ΚΥΑ δεν είναι εφαρμόσιμη στην περίπτωση της παροχής δικηγορικών υπηρεσιών εκτός της επαγγελματικής έδρας του δικηγόρου (δικηγορικού γραφείου).
• Η πρόβλεψη της κατάρτισης υποχρεωτικής, αμφοτεροβαρούς, επαχθούς, σύμβασης με πάροχο υπηρεσιών πληρωμών, η οποία συνεπάγεται κόστος για τον δικηγόρο, δεν συνάδει με την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, υπό την ειδικότερη εκδοχή της αρνητικής συμβατικής ελευθερίας, αλλά και με την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.).
• Η επιβολή πρόσθετου κόστους στις συναλλαγές των δικηγόρων με τους εντολείς τους, το οποίο θα αναγκαστούν να μετακυλήσουν τους τελευταίους, έχει ως συνέπεια αδικαιολόγητη, πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση και δυσχέρανση της πρόσβασης στην δικαιοσύνη για τους πολίτες. Προσβάλλεται, έτσι, το δικαίωμα των πολιτών σε δικαστική προστασία.
• Η υποχρεωτική τοποθέτηση POS είναι απρόσφορη και μη αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού της αντιμετώπισης της φοροδιαφυγής.
• Η διαρκώς επιδεινούμενη οικονομική και επαγγελματική κρίση έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση του αριθμού των δικηγόρων, οι οποίοι δεν έχουν ούτε μία παράσταση ενώπιον δικαστηρίου. Η υποχρεωτική επιβολή του κόστους αγοράς ή μίσθωσης τερματικού μηχανήματος POS σε δικηγόρους που εκ των πραγμάτων δεν θα το χρησιμοποιήσουν είναι προδήλως δυσανάλογη και αδικαιολόγητα επαχθής. Ο νομοθέτης μπορούσε και όφειλε να έχει εισαγάγει κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και επαγγελματική δραστηριότητα και τον κύκλο εργασιών των επαγγελματιών που θα υφίστανται το πλέον επαχθές μέτρο της υποχρεωτικής τοποθέτησης τερματικού μηχανήματος POS.
• Για το επιτρεπτό της επεξεργασίας δεδομένων, από τα οποία μπορεί να συναχθεί ότι ένα φυσικό πρόσωπο συνδέεται με ποινική δίωξη ή καταδίκη, απαιτείται άδεια της Αρχής. Η πληρωμή δικηγόρου που δραστηριοποιείται στον τομέα του ποινικού δικαίου φανερώνει την εν δυνάμει σύνδεση του εντολέα με ποινική δίωξη ή καταδίκη και άρα το σχετικό προσωπικό δεδομένο καθίσταται ευαίσθητο. Επομένως, για την νομιμότητα της επεξεργασίας απαιτείται προηγούμενη άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα.
Ακολουθεί το πλήρες κείμενο του αιτήματος του ΔΣΑ:
Ενώπιον της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα
Αίτημα για κατεπείγουσα Γνωμοδότηση
Του ΝΠΔΔ με την επωνυμία «Δικηγορικός Σύλλογος Αθηνών», με έδρα στην Αθήνα, οδός Ακαδημίας 60, όπως νόμιμα εκπροσωπείται
Α. Σύντομο Ιστορικό
Στις 13 Απριλίου 2017 το Υπουργείο Οικονομικών εξέδωσε δελτίο τύπου σύμφωνα με το οποίο φέρεται να υπογράφηκε Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργείων Οικονομικών και Οικονομίας και Ανάπτυξης, με την οποία καθορίζονται οι κατηγορίες επαγγελματιών και επιχειρήσεων που υποχρεούνται εντός τριών μηνών να εγκαταστήσουν POS και να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου 4446/2016.
Παρά την έκδοση του ως άνω δελτίου τύπου στις 13.4.2017, η ΚΥΑ με αριθ. 45231 τελικώς υπεγράφη στις 20 Απριλίου 2017 και δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ στο ΦΕΚ τ. Β’ 1445 την 27.4.2017.
Σύμφωνα με το άρθρο 1 της ΚΥΑ οι δικαιούχοι πληρωμής οι οποίοι διαθέτουν, μεταξύ άλλων, κωδικό αριθμό δραστηριότητας (ΚΑΔ) «νομικές δραστηριότητες (ΚΑΔ 69.10)» υποχρεούνται να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα κατά την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής που πραγματοποιούν καταναλωτές.
Οι υπόχρεοι οφείλουν να συμμορφωθούν εντός τριών μηνών από την δημοσίευση της ΚΥΑ στο ΦΕΚ. Ο έλεγχος της τήρησης των διατάξεων της ΚΥΑ ανατίθεται στην Διεύθυνση Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις Διευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Κατά των παραβατών της ΚΥΑ απειλείται διοικητικό πρόστιμο ύψους 1.500 €.
Οι οικείες εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 65 ν. 4446/2016 προβλέπουν τα εξής:
«1. Οι δικαιούχοι πληρωμής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους με καταναλωτές, υποχρεούνται, εντός ορισμένης προθεσμίας και ανάλογα με τον κύριο Κωδικό Αριθμό Δραστηριότητάς τους (ΚΑΔ), να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής.
2. Για την αποδοχή μέσων πληρωμής με κάρτα, οι δικαιούχοι πληρωμής συμβάλλονται υποχρεωτικά με νομίμως αδειοδοτημένους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωμών, κατά το οριζόμενα στο ν. 3862/2010 (A΄ 113). Για την αποδοχή μέσων πληρωμής με κάρτα και μετρητά, καθώς και την είσπραξη για λογαριασμό τρίτου εν γένει, οι δικαιούχοι πληρωμής απαγορεύεται να συμβάλλονται με οντότητες οι οποίες δεν αποτελούν νομίμως αδειοδοτημένους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών ή Αντιπροσώπους αυτών, εκτός αν άλλως ορίζεται ρητά στην οικεία ισχύουσα νομοθεσία.
3. Με απόφαση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Οικονομικών, ορίζονται τα εξής:
α. οι υπόχρεοι συμμόρφωσης βάσει των κύριων ΚΑΔ,
β. η προθεσμία συμμόρφωσης,
γ. οι διαδικασίες δήλωσης και τροποποίησης των τηρούμενων Επαγγελματικών Λογαριασμών στους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωμών του ν. 3862/2010,
δ. οι διαδικασίες και τα δεδομένα παρακολούθησης καθώς και η σύνταξη αναφορών, που καταγράφουν τη συμμόρφωση με τις προβλέψεις του Νόμου,
ε. οι κυρώσεις που επιβάλλονται σε περίπτωση παραβίασης των ανωτέρω υπό Α΄ έως δ’ υποχρεώσεων,
στ. η επέκταση της υποχρέωσης της παραγράφου 1 και σε άλλα μέσα πληρωμής, και
ζ. οι αρμόδιες αρχές και τα μέσα προσφυγής και δικαστικής προστασίας κατά την εφαρμογή των διατάξεων του Τμήματος Α΄».
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 66 παρ. 1 ν. 4446/2016 «Οι δικαιούχοι πληρωμής, οι οποίοι αποδέχονται κάρτες πληρωμών ενημερώνουν τους καταναλωτές σχετικά με την αποδοχή καρτών και μέσων πληρωμής του συστήματος καρτών πληρωμής, με σαφή τρόπο που δεν επιδέχεται παρερμηνείας. Οι πληροφορίες αυτές πρέπει να αναγράφονται ευκρινώς στην είσοδο του καταστήματος και στο ταμείο».
Δυνάμει των ως άνω διατάξεων του ν. 4446/2016 και της ΚΥΑ 45231/2017 προβλέπεται, για τους δικηγόρους, αφ’ ενός η σύναψη αναγκαστικής σύμβασης με αδειοδοτημένους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωμών και αφ’ ετέρου η υποχρεωτική αποδοχή των μέσων πληρωμής με κάρτα από «καταναλωτές».
Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση «τερματικών αποδοχής καρτών πληρωμών και μέσων πληρωμής με κάρτα» από τους δικηγόρους συνεπάγεται τετραπλή, τουλάχιστον, επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, και συγκεκριμένα των δεδομένων συναλλακτικής δραστηριότητας του δικηγόρου με τον εντολέα του (που περιλαμβάνουν το πρόσωπο του εντολέα – πληρωτή, το πρόσωπο του δικηγόρου – δικαιούχου της πληρωμής, το ποσό της συναλλαγής, τον χρόνο της συναλλαγής, και πιθανώς την αιτία της συναλλαγής):
1ον Επεξεργασία από τον πάροχο υπηρεσιών πληρωμών, δηλαδή το πιστωτικό ίδρυμα, το ίδρυμα ηλεκτρονικού χρήματος ή το ίδρυμα πληρωμών, με το οποίο έχει αναγκαστικώς συμβληθεί ο δικηγόρος – δικαιούχος πληρωμών,
2ον Επεξεργασία από τον εκδότη του μέσου πληρωμής, με τον οποίο έχει συμβληθεί ο εντολέας του δικηγόρου – πληρωτής, κάτοχος της κάρτας (χρεωστικής, πιστωτικής ή προπληρωμένης),
3ον Επεξεργασία από τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών με τη χρήση καρτών πληρωμής (card acquirer), ο οποίος ενεργεί ως διαμεσολαβητής στο τετραμερές σύστημα καρτών πληρωμής,
4ον Επεξεργασία από την εταιρία «Τειρεσίας ΑΕ», που παρέχει δεδομένα οικονομικής κατάστασης του δικηγόρου στους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών με τους οποίους ο τελευταίος συμβάλλεται αναγκαστικώς προκειμένου να αποδειχθεί μέσα πληρωμής με κάρτα.
Επιπλέον δε, προβλέπεται επεξεργασία προσωπικών δεδομένων από δημόσιες αρχές, και ιδίως την Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων (ήδη Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων), το Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, την Οικονομική Αστυνομία, τον Οικονομικό Εισαγγελέα, τον Εισαγγελέα εγκλημάτων διαφθοράς, την Αρχή καταπολέμησης της νομιμοποίησης των εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, στους οποίους παρέχεται «κάθε στοιχείο και πληροφορία για φυσικό ή νομικό πρόσωπο νομική οντότητα που τηρούνται είτε στους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών» (άρθρο 71 ν. 4446/2016).
Η Αιτ. Εκθ. του νομοσχεδίου είναι, ως προς το σημείο αυτό, αποκαλυπτική των προθέσεων του νομοθέτη: «Το νομοσχέδιο δημιουργεί ένα συνεκτικό μηχανισμό για τη συνεχή τροφοδότηση της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων με τα στοιχεία των ηλεκτρονικών συναλλαγών των επιχειρήσεων, δια μέσου των παρόχων υπηρεσιών πληρωμών του Ν. 3862/2010 (εγχώριων ή αλλοδαπών) που δραστηριοποιούνται νομίμως στη χώρα, ώστε να καταστεί ευχερέστερη η διασταύρωση των στοιχείων συναλλαγών των επιχειρήσεων».
Η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, όπως προδιαγράφεται στην επίμαχη Κοινή Υπουργική Απόφαση, πρέπει να τηρεί τις απαιτήσεις του νόμου 2472/1997, ο οποίος, στο μέτρο που μεταγράφει τις διατάξεις της κοινοτικής Οδηγίας 95/46, επικρατεί των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου, και δη τόσο του τυπικού νόμου, όσο και της κατ’ εξουσιοδότηση εκδοθείσας ΚΥΑ.
Εν προκειμένω, η υπαγωγή των νομικών δραστηριοτήτων και επομένως των δικηγόρων, στο καθεστώς υποχρεωτικής τοποθέτησης και χρήσης POS, εγείρει τα ακόλουθα ζητήματα επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων.
Β. Ζητήματα επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων
1. Μη νόμιμη επεξεργασία
Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του νόμου 2472/1997 τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας πρέπει να συλλέγονται κατά τρόπο θεμιτό και νόμιμο για καθορισμένους, σαφείς και νόμιμους σκοπούς και να υφίστανται θεμιτή και νόμιμη επεξεργασία εν όψει των σκοπών αυτών. (αρχή της νομιμότητας).
1. Η ΚΥΑ με αριθ. 45231/20.4.2017 (Β’ 1445) παρανόμως υπάγει τους δικηγόρους στο πεδίο εφαρμογής της, παρότι οι δικηγόροι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της σχετικής εξουσιοδοτικής διάταξης.
Σύμφωνα με το άρθρο 63 ν. 4446/2016 με τίτλο Πεδίο εφαρμογής: «Οι διατάξεις του Τμήματος Α΄ εφαρμόζονται σε πράξεις πληρωμής με κάρτα και μέσα πληρωμής με κάρτα που έχουν εκδοθεί από τετραμερές σύστημα πληρωμής, καθώς και στις ηλεκτρονικές πληρωμές εν γένει, όταν ο πληρωτής ενεργεί στο πλαίσιο της συναλλαγής με την ιδιότητα του καταναλωτή».
Περαιτέρω, το άρθρο 65 παρ. 1 ν. 4446/ 2006 προβλέπει ότι «Οι δικαιούχοι πληρωμής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους με καταναλωτές, υποχρεούνται, εντός ορισμένης προθεσμίας και ανάλογα με τον κύριο Κωδικό Αριθμό Δραστηριότητάς τους (ΚΑΔ), να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής».
Κατά την παροχή δικηγορικών υπηρεσιών, όμως, ο δικηγόρος έχει σχέση εντολής με τον εντολέα του. Ο λήπτης, δηλαδή, των νομικών υπηρεσιών δεν είναι καταναλωτής, και αντιστοίχως ο δικηγόρος κατά την παροχή των υπηρεσιών δεν είναι «προμηθευτής» εν τη εννοία της νομοθεσίας περί προστασίας καταναλωτών.
Για το λόγο αυτό, έχει παγίως νομολογηθεί ότι «η παροχή των δικηγορικών υπηρεσιών, εκτιμώμενη τόσο από την πλευρά των σκοπών που επιδιώκει ο νόμος περί προστασίας των καταναλωτών, όσο και από την άποψη της ειδικής φύσης του δικηγορικού λειτουργήματος, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 2251/94 [περί προστασίας καταναλωτών], από τον οποίο και δεν καταργήθηκε η ειδική για τους δικηγόρους ρύθμιση της ευθύνης τους κατά το άρθρο 73 του ΕισΝ.Κ.Πολ.Δ.» (ΑΠ Ολ. 19/1999).
Εξάλλου, το άρθρο 66 παρ. 1 ν. 4446/2016, το οποίο εντάσσεται συστηματικά στις διατάξεις του Τμήματος Α’ του Κεφαλαίου Β΄ ν. 4446/2016, προβλέπει ότι Οι δικαιούχοι πληρωμής, οι οποίοι αποδέχονται κάρτες πληρωμών ενημερώνουν τους καταναλωτές σχετικά με την αποδοχή καρτών και μέσων πληρωμής του συστήματος καρτών πληρωμής (…). Οι πληροφορίες αυτές πρέπει να αναγράφονται ευκρινώς στην είσοδο του καταστήματος και στο ταμείο».
Οι δικηγόροι δεν διαθέτουν ούτε «κατάστημα», ούτε «ταμείο», αλλά «γραφείο» κατά την σαφή διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 ν. 4193/2013, σύμφωνα με την οποία «Ο δικηγόρος υποχρεούται να έχει έδρα και γραφείο στην περιφέρεια του Πρωτοδικείου που είναι διορισμένος». Επομένως, οι δικηγόροι βρίσκονται εκτός του ratione personae πεδίου εφαρμογής των διατάξεων του Τμήματος Α’ του Κεφαλαίου Β΄ ν. 4446/2016.
Από το σύνολο των ανωτέρω επισημάνσεων συνάγεται ότι οι δικηγόροι δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των εξουσιοδοτικών διατάξεων των άρθρων 63 & 65 του νόμου 4446/2016.
Εντεύθεν, η υπαγωγή των νομικών υπηρεσιών στην Κοινή Υπουργική Απόφαση, και η υποχρεωτική επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που αυτή συνεπάγεται, δεν είναι νόμιμη.
1. Προσβολή της θεσμικής ιδιότητας και της ανεξαρτησίας του δικηγόρου
Ο δικηγόρος είναι συλλειτουργός της Δικαιοσύνης. Η θέση του είναι θεμελιώδης, ισότιμη, ανεξάρτητη και αναγκαία για την απονομή της. (άρθρο 2 ν. 4194/2013).
Η υπαγωγή των δικηγόρων, το πρώτον δια της ΚΥΑ 45231/20.4.2017, στο καθεστώς υποχρεωτικής τοποθέτησης και χρήσης POS υποβιβάζει τον Δικηγόρο σε εκτελούντα την επεξεργασία για λογαριασμό άλλου, και δη του παρόχου υπηρεσιών πληρωμών, με τον οποίο αναγκαστικώς συμβάλλεται. Οφείλει δε, να εκτελεί την επεξεργασία των συναλλακτικών του δεδομένων, σύμφωνα με τους προδιατυπωμένους και μονομερώς επιβληθέντες Γενικούς Όρους Συναλλαγών του παρόχου υπηρεσιών πληρωμών.
Περαιτέρω, κατά τρόπο καινοφανή, και αναντίστοιχο με τη φύση του λειτουργήματός τους, ο δικηγόροι υπάγονται στον έλεγχο και την εποπτεία της Διεύθυνσης Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις Διευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας, εξομοιούμενοι ανεπιτρέπτως με εμπόρους.
Με τον τρόπο αυτό, προσβάλλεται ο θεσμικός ρόλος και η ανεξαρτησία του δικηγόρου, ως αυτόνομου συλλειτουργού της Θέμιδας, κατά την άσκηση του λειτουργήματός του.
1. Άνιση μεταχείριση μεταξύ των εντολέων των δικηγόρων
Ως γνωστόν, ο δικηγόρος δύναται, κατά νόμο, να παρέχει τις υπηρεσίες του, ελευθέρως και ακωλύτως, στο σύνολο της επικράτειας (ενώ στο πλαίσιο της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών εντός της ΕΕ, μπορεί να παρέχει τις υπηρεσίες του και σε άλλες χώρες της ΕΕ).
Συγκεκριμένως, δύναται να παρίσταται και να ενεργεί διαδικαστικές πράξεις ενώπιον των Δικαστηρίων της χώρας, με τις διακρίσεις του άρθρου 28 ν. 4194/2013 (ανά βαθμίδα δικαιοδοσίας, αναλόγως εάν είναι παρά Πρωτοδίκαις, παρά Εφέταις ή παρ’ Αρείω Πάγω).
Είναι πρόδηλο, ότι για αντικειμενικούς, τεχνικούς λόγους, η επίμαχη ΚΥΑ δεν είναι εφαρμόσιμη στην περίπτωση της παροχής δικηγορικών υπηρεσιών εκτός της επαγγελματικής έδρας του δικηγόρου (δικηγορικού γραφείου).
Όμως, με τον τρόπο αυτόν, προσβάλλεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των εντολέων του δικηγόρου, καθώς μόνον ορισμένοι εξ αυτών θα απολαύουν της δυνατότητας πληρωμής με κάρτα, κατά το άρθρο 65 ν. 4446/2016.
1. Προσβολή της ιδιωτικής αυτονομίας, υπό την ειδικότερη έκφανση της αρνητικής συμβατικής ελευθερίας
Η πρόβλεψη της κατάρτισης υποχρεωτικής, αμφοτεροβαρούς, επαχθούς, σύμβασης με πάροχο υπηρεσιών πληρωμών (άρθρο 65 παρ. 2 ν. 4446/2016), η οποία συνεπάγεται κόστος για τον δικηγόρο, δεν συνάδει με την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, υπό την ειδικότερη εκδοχή της αρνητικής συμβατικής ελευθερίας, δηλαδή της ευχέρειας του κοινωνού να μην συμβάλλεται εφόσον δεν το επιθυμεί, αλλά και με την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.).
Εξάλλου, η νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 65 παρ. 3 ν. 4446/2016 είναι αόριστη, καθ’ ο μέτρο δεν προσδιορίζει τους ΚΑΔ που θα υπαχθούν σε καθεστώς υποχρεωτικής τοποθέτησης και χρήσης POS. Ως εκ τούτου, είναι ασύμβατη με την αρχή της ασφάλειας δικαίου και της προβλεψιμότητας του νόμου, που επιβάλλονται σε κάθε περίπτωση εισαγωγής περιορισμού ατομικού δικαιώματος σε ένα κράτος δικαίου (Συντ. 25).
Συνεπώς, η επιβαλλόμενη από την ΚΥΑ, και αναγκαίως συνεχόμενη με την σύμβαση με τον πάροχο υπηρεσιών πληρωμής, επεξεργασία δεδομένων της συναλλακτικής δραστηριότητας του δικηγόρου, είναι μη νόμιμη.
1. Προσβολή του δικαιώματος δικαστικής προστασίας
Η παροχή δικηγορικών υπηρεσιών συναρτάται αρρήκτως με το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας των πολιτών, που έχει ευθεία συνταγματική και υπερνομοθετική θεμελίωση (άρθρο 20 παρ. 1 Συντ., και άρθρο 6 ΕΣΔΑ). Η επιβολή πρόσθετου κόστους στις συναλλαγές των δικηγόρων με τους εντολείς τους, το οποίο θα αναγκαστούν να μετακυλήσουν τους τελευταίους, έχει ως συνέπεια αδικαιολόγητη, πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση και δυσχέρανση της πρόσβασης στην δικαιοσύνη για τους πολίτες.
Μάλιστα, η τοποθέτηση τερματικού πληρωμής με κάρτα επιβαρύνει με παγίως καταβαλλόμενο ποσό τον δικηγόρο (μηνιαίως), με αποτέλεσμα η μετακύληση του κόστους να γίνεται σε όλους τους εντολείς του, ακόμη δηλαδή και σε αυτούς που δεν επιλέγουν να πληρώσουν με τη χρήση κάρτας.
Σημειώνεται ότι το εν λόγω πρόσθετο κόστος, λόγω της χρήσης POS, δεν πρέπει να αντιμετωπίζεται ως αυτοτελές μέγεθος, αλλά αθροιστικώς με όλες τις υπόλοιπες χρηματικές επιβαρύνσεις, που έχουν αυξηθεί εκθετικά τα τελευταία χρόνια για την πρόσβαση στην δικαιοσύνη.
Εξάλλου, οι δικηγόροι για την διεκπεραίωση της εντολής, λαμβάνουν συχνά από τους εντολείς τους χρηματικά ποσά για την κάλυψη εξόδων (και όχι ως αμοιβή), τα οποία δεν νοείται να επιβαρύνονται με την παροχή προμήθειας προς τον εκάστοτε πάροχο υπηρεσιών πληρωμών.
Συνεπώς, η επιβαλλόμενη επεξεργασία, που συνεπάγεται κόστος για τον δικηγόρο αντίκεται στο δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 20 παρ. 1 Συντ.
2. Παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας
Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 β’ ν. 2472/1997 : Τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας πρέπει να είναι συναφή, πρόσφορα και όχι περισσότερα από όσα κάθε φορά απαιτείται εν όψει των σκοπών της επεξεργασίας.
2.1. Παραβίαση της αρχής της προσφορότητας
Ο δεδηλωμένος σκοπός, που δικαιολογεί, κατά τον ιστορικό νομοθέτη, την κάμψη της συμβατικής ελευθερίας, και επιβάλλει την προκείμενη πολλαπλή επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα είναι η αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής.
Σύμφωνα με την Αιτ. Εκθ. του ν. 4446/2016 «Το μέτρο θα επιτρέψει την αξιοποίηση δεδομένων συναλλαγών με οργανωμένο τρόπο από τη Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων, δίνοντας για πρώτη φορά στο Ελληνικό Δημόσιο ένα σύγχρονο πλαίσιο για τον προσδιορισμό των εσόδων των επιχειρήσεων και τον εντοπισμό ενδεχόμενης φοροδιαφυγής».
Προκειμένου, όμως, η επιβαλλόμενη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων να είναι σύννομη, πρέπει προεχόντως να είναι πρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ήτοι την αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής.
Με βάση την κοινή πείρα, είναι πρόδηλο ότι η υποχρεωτική τοποθέτηση τερματικών αποδοχής καρτών σε έναν επαγγελματικό χώρο δεν συνιστά πρόσφορο μέσο αντιμετώπισης της φοροδιαφυγής. Τούτο διότι η ύπαρξη και μόνον του σχετικού τερματικού μηχανήματος, δεν μπορεί να λειτουργήσει αποτρεπτικά έναντι εκείνων που επιθυμούν δι’ ίδιον και αμοιβαίον όφελος να προβούν σε αδήλωτη συναλλαγή.
Η διάταξη δεν καθιστά τις κάρτες αμφιμερώς υποχρεωτικό μέσο πληρωμής. Επομένως, εξακολουθεί να υπάρχει εν τοις πράγμασιν η δυνατότητα για τους συναλλασσόμενους να μην εκδώσουν το προβλεπόμενο φορολογικό παραστατικό και να χρησιμοποιήσουν μετρητά χρήματα.
2. Παραβίαση της αρχής της αναγκαιότητας και της stricto sensu αναλογικότητας
Ακόμη κι αν ήθελε υποτεθεί ότι, κατά την εξαγγελλόμενη ratio legis, η κάμψη της συμβατικής ελευθερίας αποβλέπει στον περιορισμό της απόκρυψης φορολογικής ύλης -για την οποία πάντως δεν παρέχονται τεκμηριωμένα στοιχεία-, το εν λόγω μέτρο παρίσταται δυσανάλογο, ήτοι υπέρμετρα επαχθές και αντίθετο στο άρθρο 25 Συντ. και το άρθρο 4 παρ. 1 β’ ν. 2472/1997 για τους ακόλουθους λόγους:
• Θα έπρεπε να έχουν προηγουμένως αναζητηθεί και προκριθεί άλλες εναλλακτικές επιλογές, που δεν συνεπάγονται την υποχρεωτική, αλλά μόνον την προαιρετική, χρήση POS, όπως επί παραδείγματι η παροχή ιδιαίτερων οικονομικών, φορολογικών ή άλλων κινήτρων σε όσους επιλέγουν την τοποθέτηση POS.
• Η διαρκώς επιδεινούμενη οικονομική και επαγγελματική κρίση έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση του αριθμού των δικηγόρων, οι οποίοι δεν έχουν ούτε μία παράσταση ενώπιον δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, για τον ΔΣΑ τα σχετικά συγκεντρωτικά στοιχεία των τελευταίων ετών έχουν ως εξής:
ΣΤΑΤΙΣΤΙΚΑ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ – ΠΑΡΑΣΤΑΣΕΩΝ
ΕΤΟΣ – ΠΛΗΘΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ ΜΕ ΠΑΡΑΣΤΑΣΗ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ ΧΩΡΙΣ ΠΑΡΑΣΤΑΣΗ
2014 22.017 16.034 5.983
2015 21.650 15.795 5.855
2016 21.341 15.254 6.087
2017 21.049 14.073 6.976
• Η υποχρεωτική επιβολή του κόστους αγοράς ή μίσθωσης τερματικού μηχανήματος POS σε δικηγόρους που εκ των πραγμάτων δεν θα το χρησιμοποιήσουν είναι προδήλως δυσανάλογη και αδικαιολόγητα επαχθής. Ο νομοθέτης, συνεπώς, μπορούσε και όφειλε, να έχει εισαγάγει κριτήρια που σχετίζονται με την οικονομική και επαγγελματική δραστηριότητα και τον κύκλο εργασιών των επαγγελματιών που θα υφίστανται το πλέον επαχθές μέτρο της υποχρεωτικής τοποθέτησης τερματικού μηχανήματος POS.
3. Παραβίαση δικηγορικού απορρήτου – Ελλιπής συγκατάθεση του υποκειμένου
Το δικηγορικό απόρρητο είναι θεσμός δημόσιας τάξης και ως εκ τούτου εξυπηρετεί πρώτιστα το δημόσιο συμφέρον (Πειθ.Συμβ. ΔΣΑ 365/2007 ΝοΒ 2008, 794, Πειθ. Συμβ. ΔΣΑ 409/2006, ΝοΒ 2007, 1461). Ερείδεται στις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 1, 38, 140 παρ. 2 περ. δ’ ν. 4194/2013 (πρβλ. και ΠΚ 371). Συνδέεται δε, με το δικαίωμα ανάπτυξης του δικηγορικού επαγγέλματος, ως πτυχή της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.), και με το δικαίωμα ακώλυτης πρόσβασης στην δικηγορική συνδρομή, ως έκφανση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 Συντ.).
Κατά την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ εμπίπτει, κατά την διαδικαστική του έκφανση, στο δικαίωμα δίκαιης δίκης κατά το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ (ΕΔΔΑ 6.12.1992 Niemietz κατά Γερμανίας), και κατά την ουσιαστική του έκφανση στο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής κατά το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ (ΕΔΔΑ 6.12.2012 Michaud κατά Γαλλίας).
Η γενική αρχή της επαγγελματικής εχεμύθειας, = υπό την ειδικότερη έκφανση του δικηγορικού απορρήτου, υποχρεώνει την Πολιτεία να σεβαστεί το κατοχυρωμένο απόρρητο (Συμεωνίδου – Καστανίδου, «Η παραβίαση της επαγγελματικής εχεμύθειας από τον δικηγόρο», Μελέτες ουσιαστικού ποινικού δικαίου, 2003, σελ. 731).
Στο απόρρητο υπάγεται, κατά περίπτωση, όχι μόνον το περιεχόμενο της νομικής συμβουλής αλλά και η ίδια η ύπαρξη της παροχής νομικής συμβουλής (Πειθ.Συμβ. ΔΣΑ ΝοΒ 187/2001, ΝοΒ 2002, 1994).
Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS από τους δικηγόρους υπονομεύει εξ αντικειμένου το δικηγορικό απόρρητο καθώς έχει ως αποτέλεσμα την διαβίβαση δεδομένων που αφορούν την συγκεκριμένη σχέση εντολής (κατ’ ελάχιστον το όνομα και τον λογαριασμό του δικηγόρου και του εντολέα του, καθώς και το ποσό της δικηγορικής αμοιβής) σε τρίτα, απροσδιόριστα εκ των προτέρων πρόσωπα.
Το γεγονός ότι ο εντολέας επιλέγει την πληρωμή με κάρτα δεν συνεπάγεται, αυτοδικαίως και αναγκαστικώς, ότι συναινεί στην πολλαπλή επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων, που αφορούν στην συναλλαγή με τον δικηγόρο του.
Προκειμένου η συγκατάθεση του υποκειμένου να αποτελεί νομιμοποιητική βάση της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων, πρέπει αυτή να δίνεται «εν πλήρη επιγνώσει». Το υποκείμενο πρέπει να έχει «πληροφόρηση τουλάχιστον για το σκοπό της επεξεργασίας, τα δεδομένα ή τις κατηγορίες δεδομένων που αφορά η επεξεργασία, τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, καθώς και το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν εκπροσώπου του». (άρθρο 1 περ. ια’ ν. 2472/1997)
Στην προκειμένη περίπτωση, το υποκείμενο των δεδομένων (δηλ. ο εντολέας του δικηγόρου), δεν γνωρίζει την πολλαπλή επεξεργασία και την διασύνδεση των δεδομένων, που ακολουθεί την χρήση της κάρτας εκ μέρους του. Συγκεκριμένως, δεν γνωρίζει κατά τρόπο «σαφή και εν πλήρη επιγνώσει» ότι υφίσταται επεξεργασία από δύο διακριτούς παρόχους υπηρεσιών πληρωμών, από τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών (card acquirer), από την εταιρία «Τειρεσίας ΑΕ», και εν δυνάμει από πλήθος δημοσίων φορέων όπως η Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων, το Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος, η Οικονομική Αστυνομία, ο Οικονομικός Εισαγγελέας, ο Εισαγγελέα εγκλημάτων διαφθοράς, η Αρχή καταπολέμησης της νομιμοποίησης των εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες κ.ο.κ.
Συνεπώς, η παραβίαση του δικηγορικού απορρήτου και της επαγγελματικής εχεμύθειας ούτε θεραπεύεται, ούτε καλύπτεται από την φερόμενη, πλην ψευδεπίγραφη, συναίνεση του υποκειμένου των δεδομένων. Αντιθέτως, παραβιάζεται πολλαπλώς η αρχή της διαφάνειας κατά την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του εντολέα του δικηγόρου.
4. Άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα
Τα δεδομένα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες χαρακτηρίζονται εκ του νόμου ως «ευαίσθητα» (άρθρο 2 περ. β’ ν. 2472/1997).
Σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 1 & 2 ν. 2472/1997 «1. Απαγορεύεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων. 2. Κατ’εξαιρεση επιτρέπεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και η ίδρυση και λειτουργία σχετικού αρχείου, ύστερα από άδεια της Αρχής, όταν συντρέχουν μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: (…)».
Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για το επιτρεπτό της επεξεργασίας δεδομένων, από τα οποία μπορεί να συναχθεί ότι ένα φυσικό πρόσωπο συνδέεται με ποινική δίωξη ή καταδίκη, απαιτείται άδεια της Αρχής. Οι δικηγόροι απαλλάσσονται από την υποχρέωση αυτή σύμφωνα με το άρθρο 7Α ν. 2472/1997.
Περαιτέρω, μεταξύ των υποκατηγοριών των νομικών υπηρεσιών δικηγόρου (ΚΑΔ 69.10.1) που υπάγονται στην Κοινή Υπουργική Απόφαση, είναι και ο Κωδικός Αριθμός Δραστηριότητας 69.10.11 «Υπηρεσίες παροχής νομικών συμβούλων και νομικής εκπροσώπησης στον τομέα του ποινικού δικαίου». Είναι φανερό ότι η συναλλαγή και η πληρωμή δικηγόρου ο οποίος δραστηριοποιείται επαγγελματικά με την παροχή συμβουλών και την εκπροσώπηση στον τομέα του ποινικού δικαίου φανερώνει την σύνδεση του εν λόγω προσώπου, με ποινική δίωξη ή καταδίκη και άρα το σχετικό προσωπικό δεδομένο καθίσταται ευαίσθητο. Τούτου έπεται ότι για την νομιμότητα της επεξεργασίας από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών και τους φορείς αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών με τη χρήση καρτών, καθώς και από όλα τα υπόλοιπα πρόσωπα που εν δυνάμει εμπλέκονται στο τετραμερές σύστημα καρτών πληρωμής απαιτείται προηγούμενη άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα.
Εξάλλου, ειδικώς σε ό,τι αφορά τις δημόσιες αρχές η επεξεργασία των εν λόγω ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων επιτρέπεται μόνον «για την άσκηση δημόσιου φορολογικού ελέγχου» (άρθρο 7 παρ. 2 περ. ε’ υποπερ. δδ’ ν. 2472/1997).
Η διαβίβαση όμως των δεδομένων πληρωμών δεν συνιστά ούτε τακτικό ούτε έκτακτο φορολογικό έλεγχο, καθώς δεν προηγείται αυτής εντολή ελέγχου και δεν ακολουθεί η σύνταξη σχετικής έκθεσης ελέγχου.
Επομένως, ούτε οι δημόσιες αρχές, οι οποίες έχουν λάβει γενική άδεια της αρχής για την επεξεργασία των οικονομικών δεδομένων των φορολογουμένων, δικαιούνται να προβούν στην σχετική επεξεργασία των εν λόγω ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, καθώς δεν υπάρχει ουσιαστική νομιμοποιητική βάση προς τούτο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Και για όσους εν καιρώ προσθέσουμε
ΖΗΤΟΥΜΕ
1. Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα να ενεργήσει τα νόμιμα, κατά λόγο αρμοδιότητας.
2. Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα να γνωμοδοτήσει σχετικά με το εάν η ΚΥΑ με αριθ. 45231/20 Απριλίου 2017 (ΦΕΚ τ. Β’ 1445 την 27.4.2017) είναι σύμφωνη ή όχι με τη νομοθεσία περί προστασίας προσωπικών δεδομένων.
Αθήνα, 2.5.2017
Ο Πρόεδρος του ΔΣΑ
Βασίλης Ε. Αλεξανδρής
ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΤΕ
